Бенефициар - кто это и как его защитить

В последние годы в судебной практике налоговых споров, а также других отраслях корпоративного и налогового права все чаще возникают вопросы «конечного бенефициара», «фактического права на доход», «бенефициарного владельца», «бенефициарного собственника» и просто «бенефициара».

Наиболее остро этот вопрос стоит для дочерних компаний иностранных инвесторов – ведь для них в этом аспекте необходимо учитывать еще и нюансы международного права, особенности соглашений об избежании двойного налогообложения (далее СоиДН) между Российской Федерацией и страной, резидентом которой является их собственник, и, не последний по значению момент, тонкости межкультурной коммуникации между двумя или более странами.

Узнать, в чем разница между перечисленным выше терминами, разобраться в особенностях регулирования этого вопроса в аспектах налогового и корпоративного права и понять функцию и сферу ответственности дочерней российской компании поможет наш обзор ниже. См. также КИК (контролируемые иностранные компании)

Где опасно иметь транзитные компании и насколько успешно чиновники используют концепцию бенефициарного владельца. Какие претензии от налоговых органов получить наиболее вероятно.

Ошибки резидента и налоговые риски

Бенефициарный владелец: история вопроса

Несмотря на то, что на первый взгляд особую остроту в рамках российского законодательства эта тема приобрела в последние несколько лет, нужно понимать, что сама концепция далеко не нова.

Исследуя историю вопроса, можно найти концепцию «бенефициарного собственника» еще применительно к международным соглашениям об избежании двойного налогообложения в 60 - х годах 20 века. Например, в 1966 году термин был использован в протоколе к Конвенции об избежании двойного налогообложения и противодействия уклонению от уплаты налогов между Великобританией и США. В Германии законодательное закрепление произошло в 1993 году.

Тем не менее, концепция «бенефициара» применительно именно к российским дочерним компаниям зачастую является камнем преткновения с иностранными собственниками, для которых такая постановка вопроса по отношению к требованиям российского законодательства является относительно новой.

Связано это с тем, что в российском налоговом законодательстве закрепление термина «фактическое право на доход» и связанных с ним регулирований произошло только в 2015 году, с вступлением в силу соответствующих правок и дополнений к Налоговому Кодексу. Изменения в ст. 7 и 312 НК РФ, которые ввел Федеральный закон от 24.11.2014 г. № 376-ФЗ.

Цель внесения этих дополнений - необходимость выявлять так называемых «кондуитные компании», то есть компании, которые не имеют собственной деловой цели, а созданы только с целью получения налоговых преференций и льгот, в частности, например, по Соглашениям об избежании двойного налогообложения.

Следующий виток законодательного закрепления в России – теперь уже в корпоративном праве – концепция «бенефициарного собственника» получила в 2017 году с вступлением в силу дополнений к широко известному «противоотмывочному» Федеральному закону 115-ФЗ (введено Федеральным законом № 215-ФЗ от 23.06.2016). В дополненной редакции были уточнены определения «бенефициарного владельца», санкции за непредоставление этой информации, а также прописано, кто, собственно, будет иметь право запрашивать эту информацию.

Нужно отметить, что по нормам российского законодательного регулирования – как в части налогов (в качестве налогового агента), так и в части корпоративного права  - ответственность за отсутствие данных по бенефициару или некорректное применение фактического права на доход, будет нести российская дочерняя компания.

При этом иностранные собственники в силу различных причин информацию о бенефициарах российской «дочке» предоставляют зачастую неохотно или не предоставляют вовсе. Причинами могут быть: специфические внутренние регламенты компании, недоверие к сохранению конфиденциальности данных в случае их передачи сотрудникам «дочки» или нежелание бенефициара – физического лица, делится собственными данными.

Как дочерней компании, которая в такой ситуации оказывается, буквально, между молотом и наковальней можно избежать или хотя бы снизить собственные риски, мы рассмотрим на конкретных примерах ниже, но для начала разберемся с терминологией.

По общему правилу в России с полученных процентов по займам нерезидент заплатит 20‑процентный, а с дивидендов — 15‑процентный налог. Однако если иностранная компания попадает под соглашение об избежании двойного налогообложения, то во многих случаях налог с процентов по займам возможно не платить, а налог по дивидендам снизить. Как выгоднее учесть заем от нерезидента

Кто считается бенефициаром компании по нормам российского законодательства

Чтобы не путаться в терминологии, нужно понимать, что значение термина и его точная интерпретация зависит от области права, в которой он применяется. Налоговое и корпоративное право Российской Федерации предлагают различные трактовки и разные формулировки для обозначения «бенефициара».

Бенефициарный владелец в корпоративном праве

В корпоративном праве (Федеральный закон 115-ФЗ от 07.08.2001) применяют термин «бенефициарный владелец». Это физическое лицо, которое прямо или косвенно контролирует действия компании или владеет долей более 25 процентов в ней.

Пример: Бенефициарными владельцами ООО «Торговля и Сбыт» будут считаться Mr. A, Mr. B и Mr. C, так как доля их косвенного участие в российской компании превышает 25 процентов.

Компания должна иметь информацию о «бенефициарных владельцах», хранить ее в течение пяти лет и обновлять не реже одного раза в год. Для этих целей компания вправе запрашивать сведения у учредителей и участников. Бенефициары обязаны предоставлять данные о себе (ст. 6.1 115 - ФЗ).

У бенефициарного владельца следует запросить:

• фамилию, имя, отчество;
• гражданство;
• дату рождения;
• паспортные данные;
• место жительства;
• ИНН при наличии.

Если общество игнорирует запрос о раскрытии информации по бенефициарам, то его могут оштрафовать на 500 000 руб., а директора — на 40 000 руб. (ст. 14.25.1 КоАП).

Бенефициар в налоговом законодательстве

Для налоговых целей используют термин «бенефициарный собственник». Под таковым понимают не только физические, но и юридические лица. Ключевым понятием здесь является «фактическое право на доход». Именно его наличие или отсутствие и будет основополагающим критерием.

В числе признаков наличия фактического права на доход учитывают:

• самостоятельность принятия решений директорами иностранных компаний;
• наличие полномочий по распоряжению доходом;
• признаки ведения деятельности: персонал, офис, общехозяйственные затраты);
• получение экономической выгоды от дохода;
• характер денежных потоков;
• наличие или отсутствие обязательств по дальнейшему перечислению дохода/транзитных платежей и др.

Именно эти факторы налоговики будут анализировать, если компания будет применять пониженные налоговые ставки, доступные в рамках действующего СоиДН со страной, резидентом которой является получатель дохода. В частности, речь может идти о дивидендах, лицензионных платежах.

Новейшие разъяснения налоговиков (письмо ФНС России от 08.08.2019 №ЕД-4-13/15696@) несколько смягчили ситуацию для холдинговых структур. Ранее «холдинг» сразу настораживал проверяющих. Последние разъяснения же предполагают уход от формального подхода и говорят, что само по себе упоминание «холдинговой деятельности» в функциях иностранного получателя дохода, еще не признак отсутствия фактического права на доход. Если холдинговая компания докажет, что имеет собственную деловую цель и функцию, налоговики признают за компанией фактическое право на доход.

Кто и когда может запросить информацию о бенефициарах

Абсолютное большинство компаний сталкивается с ситуацией, когда информацию о бенефициаре запрашивает обслуживающий банк. Здесь важно понимать, что эти требования – не прихоть банка, а стандартная процедура, предусмотренная законодательством. Нюансы документарного оформления могут варьироваться в зависимости от специфики внутреннего регулирования конкретного банка, но суть остается неизменной.

Запрашивать данные о бенефициарах – обязанность банков в рамках 115-ФЗ и Положения ЦБ РФ. За неисполнение нормы кредитная организация будет оштрафована и даже может лишиться лицензии.

Как правило, банки запрашивают информацию при открытии счета и ежегодно обновляют её. Банк имеет право отказать в обслуживании и предоставлении услуг, если компания не сможет или не захочет предоставить данные о бенефициарных владельцах.

Случается, что банки приостанавливают операции по счету до поступления информации о бенефициарном владельце. Процесс сбора документов и обязательный их перевод на русский язык может быть достаточно длительным, поэтому риски потерь от приостановления операционной деятельности и снижения ликвидности высоки.

Минфин (и автор настоящей статьи) рекомендуют заблаговременно готовить документы о бенефициарном владельце и обновлять их с случае изменений. 

Уполномоченные органы

К таковым причисляю, как правило, Федеральную налоговую службу и финансовый мониторинг.

В случае поступления запроса, компания обязана отреагировать в течение пяти рабочих дней с даты его получения. Информация может быть направлена по обычным телекоммуникационным каналам связи либо на цифровом носителе с приложением сопроводительного письма.

Обратите внимание: В феврале 2019 года приказом ФНС от 20.12.2018 г. № ММВ-7-2/824@ была утверждена новая форма запроса. Запрашивать информацию о бенефициарных владельцах уполномоченные структуры могут только на основании 115-ФЗ, а не в рамках стандартных налоговых проверок.

Аудиторы

Согласно положениям ПБУ 11/2008, информация о «связанных сторонах» подлежит раскрытию в составе пояснений к годовой отчетности. Когда физическое или юридическое лицо имеет возможность контролировать действия компании, указывать сведения о нем необходимо вне зависимости от того, были ли в отчетном периоде операции с ним или нет.

В случае, если отчетность компании будет проходить аудиторскую проверку, и в составе пояснений не будет данных о бенефициарах, аудиторы включат соответствующую оговорку в заключение.

Что делать, если информации о бенефициарах нет

На практике ситуации, когда у российской компании нет информации о собственных бенефициарах, встречаются часто. Иностранные инвесторы во многих случаях не готовы делиться этими данными с дочерней компанией.

Что же может в этой ситуации делать российская компания, которая, с одной стороны, по закону обязана иметь эти сведения и будет оштрафована за их отсутствие, с другой стороны, фактически не имеет рычагов давления на бенефициаров в части получения нужных данных?

Следует разобраться, с чем связано нежелание бенефициара предоставить данные. Если это опасения за сохранение конфиденциальности данных, предложите иностранному бенефициару подать сведения через свой банк в стране резидентства. Многие крупные международные банки предлагают такую опцию с последующей передачей данных по внутрибанковским каналам. Уровень доверия к сохранению конфиденциальности данных будет выше.

Если бенефициар или учредитель данные не дают, российской компании необходимо доказать, что она предпринимала попытки их получить. Все запросы информации следует направлять или, как минимум, дублировать письменно. А в случае отказа, просить учредителя сформулировать и направить этот отказ в письменной форме. Хранить такие запросы и ответы на них стоит так же, как и информацию о бенефициарах, в течение пяти лет с обновлением на ежегодной основе.

В случае, если в структуре собственников нет бенефициара с долей более 25%, этот факт необходимо письменно зафиксировать и быть готовыми подтвердить в ответ на запрос.

В случае, если бенефициарный собственник захочет применить пониженную налоговую ставку по СоиДН, ему придется подтвердить фактическое право на доход. Российская компания – налоговый агент должна иметь на руках составленную в свободной форме «справку о фактическом праве на доход» до даты выплаты дохода. В противном случае, налог придется удержать в полном объеме по нормам российского законодательства.

Выводы и рекомендации

Несмотря на определенную щекотливость вопроса с данными о бенефициарах и высокой детальностью их предоставления, следует как можно раньше вступать в диалог с учредителями и собственниками по этой теме.

В ближайшие годы стоит ожидать новых веяний в концепции «фактического права» на доход с внедрением положений ратифицированной Россией Многосторонней конвенции (MLI), в числе которых, например концепция «теста на основное ведение деятельности» и «принцип основной цели».

Уже сейчас бенефициарные собственники и фактическое право на доход находятся в фокусе внимания налоговиков, и эта тенденция обещает усилиться в последующие годы.

В связи этим рекомендуем своевременно готовить необходимые документы и запрашивать данные, а также обращать внимание на возможные изменения в СоиДН и налоговые регулирования.